张利宾:企业海外投资法律风险

文章来源：发布者：发布时间：2011-06-27 10:48:23阅读：次

企业海外投资法律风险

张利宾北京世泽律师事务所合伙人、资深国际律师

感谢论坛的邀请，今天有机会跟大家交流一下我对海外并购一些实践上的心得。就上午听到刘总提到的改变一下未来的思维模式问题，我想讲一讲我们的思维模式改变的问题。国企一把手的制度确实是目前的一个问题，根源还在于一把手在认识论上想当然的思维方式。

我曾写了一篇文章谈到对塞万提斯的《堂吉诃德》的哲学思考。堂吉诃德跟他的仆人桑丘很有意思，堂吉诃德是一个理想主义者，带着很多条条框框的东西走上征战之路。他的仆人桑丘是一个非常庸俗的经验主义者。在现实生活中，我们有些人可能是极端的理想主义者，非常主观和想当然，可能会遇到很多问题。就像堂吉诃德拿着长矛冲向风车，最后碰的头破血流。那么庸俗的经验主义者是不是就好？这个也有问题，他缺失的是价值观念。我想，我们最好的做事方式，还是把理想主义和经验主义的东西结合在一起，这可能是一个更为妥当的做事方法。

关于哲学的认识论，我们可以比较一下柏拉图和他的学生亚里士多德在认识论上的区别。这两位哲学家在认识论上开启了西方主流思想中两种不同的方法。柏拉图是一个非常教条主义的人，他对世界的认识持一种非常形而上学的观点，认为世界上所有的事情是从一个绝对的形式，一推二、二推三、推向万物，这是一种从形而上到下的认识方式。他的学生亚里士多德跟他的老师相反，认为经验是最重要的认识的源泉。这个观点可能跟他出身于医生的家庭有关。医生给病人看病不能谈绝对的形式从一到二去认识，只能通过观察病症去了解病情，进行归纳。所以，亚里士多德跟老师走的路子是相反的，不是从形而上往下的认识方式，而是走一个经验的、归纳推理的路子。当然，在亚里士多德那里也有演绎推理，是一种更为完整的人类认识论。

现在我们企业走向世界，就需要改变以往的主观思维方式，应该了解西方主流思想认识论理念，尤其以英美经验主义哲学为代表的实证和经验主义的思维方式。其实，英美法的深层哲学基础就是一个实证的和经验主义的哲学，英美法就是通过一个个判例进行归纳总结，逐渐确定被大家所广泛认同和遵循的判例规则和法律原则。而这些被确定的或纳入法典的判例规则和法律原则又基于新的判例出现，不断发展、演化。因此，英美法的法律规则从来不是教条的。我们在中国法学院里所学到的、大家所习惯的演绎思维方式，是把一个既定的大前提（往往是一个法条）记下来，通过三段论的推理方式，套一个事实来得出一个法律结论。这种套用比较机械。三段论的分析方式不能解决大前提是怎么来的，我们应该学会思考大前提的法条是怎么来的，而判例教学正好可以培养这种思考能力。对英美法的批评是其缺乏体系，英美法的判例浩如烟海，只是到了霍姆斯才对美国的判例法进行系统化梳理。现在美国法中也有大量的法典和制定法，但是这种法典和制定法不是教条不变的，在制定法适用时不断涌现的判例对制定法仍是一个补充，使其不断发展。

英美法从思维方式上来说，是比较完整的归纳和演绎经验相结合的比较完整的法律思维方式。如果要想改变我们的思维模式，不论从对于法律的认识，还是更广义地从做事情的方法上来说，我们应该去了解英美经验主义的哲学认识论和做事方式。当然经验主义哲学并不是不关乎没有价值理念。如果你去读一读美国判例法中的很多经典判例，你会看到里面充满了法官对于价值的权衡和考量，使其体现在各种判例规则中，而非一种道德说教。

我之所以讲这些，是因为在跨国并购中管辖法律和交易的做法，大都是英美法这套东西。就连代表大陆法体系的德国在关于跨国并购中使用的一些交易范本和程序做法也都采用英美法这套东西。我在执业之余，也在中国的法学院里教课，讲一些英美法的东西，这些东西可能跟目前中国法学院里的主流法学教育是不大一样的。但我们要想培养出一大批能代表中国企业走向世界的涉外法律人才的话，就应该学习英美法的思维方式。其实，上述方法论的讨论不光适用于海外投资项目中，也适用于我们做各种事情。

让我们回到今天交流的主题内容。我原本准备的报告分五个部分，包括海外投资工作程序、交易结构、主要条款、风险与对策以及律师的作用。由于时间限制，我主要从风险角度谈一谈。

海外收购交易一般包括六个步骤：首先是对目标企业的评估，收购可行性的分析；第二步是要签订意向书或报价；第三步是做尽职调查；第四步是法律文件的起草和谈判；第五步就是政府审批以及其他一些交割条件的实现；第六步是交易完成以及交易完成后的整合。

第一个步骤，对目标企业的评估和收购可行性的分析。这是对收购项目进行实证的研究，而不是主观冲动做出决策。比如买一个油田区块，要研究好将来这个区块产出的油和气以后怎么运出来，能不能获得管道建设的审批，管道的修建成本是不是在商业上可行，这些都是我们前期调查需要考虑并在获得信息之后做出决策的。

第二个步骤，签订意向书或者条款清单，这是一个收购的初步意向，如果我们还没有做好尽职调查就把这种文件作为有约束力的文件签收是非常危险的。我们一定要对收购设定一些前提条件，文件本身也可以设定为没有约束力。这里尤其要注意，我们有些人以为是意向书，望文生义，以为这只是一个意向，但是按照英美法一个双方签署的文件尽管没有称为“合同”，但如果它具备所有合同要件的话，对方完全可以要求你将其按照合同来履行，这是非常危险的。

收购有时采取竞价方式，卖家要求几个买家去竞标购买目标企业，要求提出报价。这时的风险在于，你在报价时对目标企业还不完全了解，因此不附加条件的收购义务对买家来说都是非常危险的。卖家当然希望你的报价越确定越好，不喜欢你规定很多附加条件。买方和卖方的考虑是不一样的，这是一个博弈。通常，有一些附加条件是双方都可以接受的，比如说要财务顾问和律师完成令买家满意的尽职调查，还有以谈判和签署最终收购文件为准，还有在签署正式收购文件之前，目标企业没有发生实质性不利影响。

下一步的尽职调查我不细讲。对于买家来说，风险是信息不对称。一般来说，卖家往往想尽量少披露信息，或买方则是想尽量多得到信息。这是双方在信息上的博弈，最终取决于你的谈判地位。如果他想让你买，你会出高价买，买家一般会愿意配合，否则会影响我们对他交易诚意的判断。

尽职调查不仅仅是获得信息供买家的领导决策是否购买目标企业，尽职调查的结果也会影响交易结构的设计，考虑的因素之一就是消除风险。另外，尽职调查的结果也会反映在收购协议中保证与陈述条款和违反这些保证与陈述的违约责任赔偿条款和其他救济条款。尽职调查时卖家披露的信息和文件是作为附件附在收购协议里面的。陈述与保证条款是英美法的发明，按照这种合同条款的设计，我们作为买家就有了一个基于法律文件上的最基本的风险控制。如果你发现对方披露的信息跟实际情况不相符，你可以告对方违约，或作为一个筹码与对方谈判降低收购价格。

当然，合同设计的对风险的事后处置（如起诉）还是不如在早期发现风险，及时消除风险。例如，尽职调查可以发现目标企业是否存在债务负担，我们要避免买了一个带有很多债务负担的企业，就像买了一个炸弹一样会随时爆炸，或称为一个大包袱。作为交割的前提条件，被披露的债务负担可以通过债务重组的方式将这种风险消解。

对于股权收购和资产收购，尽职调查的范围会不一样。如果是股权收购，你应该对于目标公司的所有情况都要知道。如果是资产收购，你可能只需要知道相关资产和与交易相关的信息，范围可能不会像股权收购那么大。一般来说，你的律师应起草一份内容尽量广泛的调查问卷。我尽量多问。如果我问到，你不回答是你的责任。按照英美法，在重要问题上不披露，会构成欺诈，要承担违约责任。但是如果我们不问，那是咱们自己的风险意识差，他不回答是因为你没问。在许多情况下，判例法会要求买家谨慎，责任自负。

尽职调查中发现的有些问题是致命的，这时我们应该选择离开风险。有些问题是可以通过某种安排来解决的。例如，你要购买一个还没有进入开发期和生产期的油气区块，如果勘探许可证要求目标企业满足最低义务工作量，而如果不满足会导致许可证失效。在这个时候，如果买家要求你在交割之前，甚至在签约之前要求你作为买家提供融资。此时，你应该拒绝，因为这样做的风险太大，同时你也不应收购该公司，因为如果勘探许可证失效，你买的公司将一文不值。

第四步是收购文件的起草。法律文件的一个重要问题是适用法律的问题。大部分的跨国并购交易是以纽约法和英国法来管辖，而这种法律都是英美普通法。我刚才提到，英美法是基于经验主义哲学认识论的。在普通法体系内，只要人类有冲突的问题，就会有一个判例出现来对这个问题做出规定。这种法律形式在某种意义上优于通过国会制定的法案。对于新出现的问题，制定法相对来说滞后，再快也要进入以后的立法程序，也可能永远不会有制定法对此加以解决。而判例法则在对于涉及人类社会生活实践的大部分问题都有一些判例来做出规定或解释，因此判例法可以减少我们社会生活中许多问题的不确定性。不确定性越大，风险也就越大。我们法律人是追求一种确定性，这是一种对交易安全的考虑，我们不喜欢不确定性。在选择适用中国法还是英美普通法这个问题上，有的时候也不要过于将其看成一个民族主义问题，好像适用中国法律管辖就好像我们中国人获胜了一样。具体要看合同起草的如何，哪个法律管辖不是一个决胜的因素。在这个问题上要具体考虑，不能简单下结论。在当今世界上，英美普通法管辖的地方很广，除了英国以外，美国（除路易斯安娜州外）、加拿大（不包括魁北克）、澳大利亚、新西兰、新加坡和中国香港地区的法律都属于传统上的普通法。

除普通法管辖地区外，世界上另一个有影响的大的法律体系是大陆法体系，近些年来，大陆法国家也在学习英美普通法，尤其是给予判例以一定的法律效力。有些国家的法律传统相对复杂一些。非洲国家大多受法国民法的影响，中亚国家受俄罗斯法律影响比较大，但最近也在发生法律上的所谓“去俄罗斯化”。东南亚国家的法律传统比较复杂，东南亚国家大部分是欧洲的殖民地，是当地法和欧洲法的混合体，也有英国法律的影响。

关于收购交易的第五步和第六步，由于时间限制我就不讲了。

最后，我想对各种风险及其应对做过总结。首先是交易的商业风险，商业风险主要还是从尽职调查、交易结构和合同条款来控制。其次是法律风险，我说的法律风险是狭义的，具体指在交易签约后，目标企业所在国当地法律的变化造成的风险。对于这种风险我们可以通过合同的稳定条款来控制。当然，这个条款在法理上也有一些不同意见，认为不能用这种条款来对抗国家主权。

第三是政治风险，这种风险存在于发展中国家，也会发生在发达国家，表现形式不同而已。如果去一些中亚国家或者非洲国家，目标企业的所有人可能会有政府官员背景或者受到某种政治庇护。这种项目的风险要注意。对这种风险的应对可以采取各种方式，例如和他国和当地国家的企业共同投资，而不一定非要独资所有或控股，也可以把当地国的上游项目和中国国内的下游项目结合起来，双方相互持股，你中有我，我中有你。

最后是关于文化风险。为什么美国人特别喜欢姚明，而在中海油收购优尼科问题上就不放过。抛开许多专家所分析的许多技术原因，最为根本的问题是美国等西方主流国家对中国企业文化不认同。姚明有一点做的特别好，就是在中西文化的鸿沟之间他选择跟当地的主流文化融入，例如他接受当地的电视台等媒体采访，他的语言很幽默，也很讨人喜欢，让当地公众觉得他是一个很可爱的人。我们中国企业应该向姚明学习，在收购完成后，学习融入当地文化，而不是保持很大的距离，做到这一点才是我们中国企业最后能够成功走出去的关键。