陈胜:银行保函—中国企业海外业务拓展的利器

文章来源：发布者：发布时间：2011-06-27 20:16:57阅读：次

银行保函：中国企业海外业务拓展的利器

陈胜中国银监会法规部处长

非常感谢邀请我来参加这样一个研讨会，我演讲的题目是银行的一个业务品种——保函。

保函以前大家关注并不是很多，但是在今年4月份的时候，大家肯定都看到了商务部的一个消息：利比亚的两家银行向中国三家银行包括进出口银行、建行、中行提出了一共11份保函的延期申请，其中涉及中国七家企业的八个项目，总的标的在5亿美元左右。此外，每年两会期间，很多代表和委员就银行的保函也提出一些相关的意见和建议，包括中国国际商会ICC China在内的社会团体也曾经向监管部门和司法部门反映保函业务在中国发展中碰到的一些问题，所以今天想利用一点时间跟大家交流一下。

进入保函这个主题之前，跟大家简单介绍一下银行业的情况，今天银行业的代表不是特别多，所以非常希望大家对整个中国的金融业有一个了解。有一些信息上午国资委的领导已经作了一些介绍，包括中国吸引外商投资的情况，以及中国企业走出去的情况。根据商务部的报告，中国企业走出去前几位投资地分别是欧盟、美国、澳大利亚、俄罗斯。

银行业的开放情况如下：截止2010年底，外资银行在中国设有200多家代表处，37家子行，37家子行又开了200多家分行和附属机构。2001年的时候，外资在中国银行业中的规模占比是2%以上，但是到去年年底的时候，这个数字进一步缩小，只有1.85%。此外，一共有31家中国银行有外资银行的股权投资。中国的银行业虽然也走出去了，但是相较国资委所主管的央企走出去的情况，商业银行走出去还略为保守，五家大型银行在海外只设立了将89家分行和5家代表处。农业银行纽约分行和伦敦子行正在申请开业，工商银行去年一年就在欧洲设了5家分行，今年在纽约收购了一家当地子行。这些银行“走出去”将为央企和民企“走出去”提供更好的服务。

截止到2011年3月，中国银行业总资产已经超过100万亿的规模。传统上所称的中农工建交这五家国有银行，现在已经被称为大型银行，市场份额不断在降低，目前只占全部银行业资产的48.7%。中国监管机构正在制定中国的《巴塞尔3》，《巴塞尔3》里面对呆账拨备有更严的要求，即对银行每放100块钱的贷款就要提2.5块的呆账准备金，以应对将来可能产生的损失。中国银监会于2003年成立，在每个省、地级市和县上都设有银监局、银监分局和监管办事处，在全国有近3万名员工，可能也是世界上最大的监管机构，但总体上感觉任务还是比较艰巨。

银行保函分为两类，一类是融资性保函，另一类是非融资性保函，如履约保函、预付款保函、质量保函和投标保函。保函自从上世纪60年代产生70年代应用以来，越来越受到整个商业社会的尊崇。

关于保函的独立性是指保函的效力不受基础交易关系的影响，担保人无法行使基础合同债务人的抗辩权，作为担保人审核相应的单据是不是存在瑕疵，而不需要考虑其他制约的因素。即使有争议，也是按照pay first argue later这个原则进行处理。这样一个为很多企业，尤其到境外进行投资、施工的企业所推崇的业务品种在中国却受到很多挑战。保函的法律适用有专门的条款，根据保函国际的惯例，像URDG458和758的规定，如果没有特殊约定适用于保函开具地的法律。

《物权法》第一百七十三条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。这个规定让保函的独立性在中国受到根本的颠覆和挑战。很多的人大代表和政协委员质疑为什么在国内不能够广泛的应用保函，让商业银行这个非常成熟的业务品种给更多的企业提供服务。看到上述法律上的障碍，大家自然会得出一个结论。

除了法律规定和司法层面的问题，监管方面也是存在一些问题的。银监会制定的《资本充足率管理办法》里面有关于保函风险权重的规定。保函被称为表外业务，以区别于传统或者正式的表内业务，以前很少引起大家的关注，都觉得表外业务风险小，而且在银行的业务规模当中占比也比较少。银行如果开保函，要根据风险系数计提相应的资本，其中融资类保函是100%，非融资类保函是50%。跟单信用证的转换系数只有20%，但是跟单信用证对银行来讲风险远远高于保函。根据相关的业务统计，银行出现垫款的情况十分罕见所以不良率是非常低的。

国际层面上对保函业务相关的讨论，去年10月份首尔开G20峰会的时候确定了一个新的银行监管标准，就是《巴塞尔3》，银监会5月份公布了在中国实施《巴塞尔3》的路线图，我们正在做一些相关的立法和法规的修改。现在WTO和ICC都对贸易融资计提非常多的资本感到不公，因为贸易融资业务中银行要求的计提资本过高，做这个生意不划算，这会导致其越来越少提供贸易融资的金融服务。如果银行减少了贸易融资的服务，自然会对世界的贸易造成非常不利的影响，尤其对发展中国家或者低收入国家造成非常大的影响。基于这一点，几个组织建议说能不能改一下《巴塞尔3》当中的规则。银监会现在作为巴塞尔的成员和金融稳定理事会的成员，正式提供了一些建议，跟他们的建议是一样的，为了促进贸易融资，包括保函在内这些金融产品在中国的发展，准备做一些相应的安排。

总之，在立法层面，建议中国的立法部门解决法律上的障碍，在司法层面，建议中国的司法部门解决实际判决中的偏见，在监管层面，纠正一些以前不够恰当的做法，能够共同为商业银行保函业务在中国的发展创造一个非常有利的空间。同时也是支持中国的企业在国内的交易以及走出去战略过程中，获得一个非常好的利器。谢谢大家！

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